BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 1432/21 -

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde

hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

den Richter Huber

und die Richterinnen Kessal-Wulf,

Wallrabenstein

am 22. Dezember 2021 einstimmig beschlossen:

1. Der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. Juli 2021 - 10 CE 21.392, 10 CE 21.389 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 6 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 des Grundgesetzes. Der Beschluss wird aufgehoben.

2. Die Sache wird an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

3. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

4. Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

5. Der Freistaat Bayern hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen für das Verfassungsbeschwerdeverfahren und das Verfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erstatten. Damit erledigt sich der Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts.

G r ü n d e :

A.

Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen es dem Beschwerdeführer zuzumuten ist, zur Durchführung eines Visumverfahrens in seinem Heimatland die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen und damit eine wenigstens vorübergehende Trennung von seinen hier aufenthaltsberechtigten Kindern hinzunehmen.

I.

1. Der Beschwerdeführer ist nigerianischer Staatsangehöriger. Er reiste am 17. September 2013 in das Bundesgebiet ein und stellte einen Asylantrag. Der Beschwerdeführer ist mit drei Alias-Personalien betreffend einen zweiten Vornamen, den Geburtstag und das Jahr – variierend zwischen 1974 und 1990 – sowie den Geburtsort – variierend zwischen Ghana und Nigeria – geführt.

2. Der Beschwerdeführer hat mit einer nigerianischen Staatsangehörigen 2015 und 2016 zunächst zwei Kinder bekommen. Der Mutter und den beiden Kindern wurde die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt, sodass sie ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland besitzen. Daneben ist der Beschwerdeführer Vater eines 2017 in Halle (Saale) geborenen weiteren Kindes, das die eritreische Staatsangehörigkeit besitzt. Auch diesem Kind wurde die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt.

3. Der Beschwerdeführer wurde mit Strafbefehl des Amtsgerichts Kempten (Allgäu) vom 7. September 2018 wegen Bedrohung in Tatmehrheit mit Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen verurteilt, weil er die Mutter seiner 2015 und 2016 geborenen Kinder mit dem Tod bedroht, sie ins Gesicht geschlagen und gegen einen Stuhl geschubst hatte. Die Geschädigte und der Beschwerdeführer versöhnten sich und gingen wieder eine Partnerschaft ein, aus der am 4. September 2020 ein drittes Kind hervorging. Im Asylverfahren dieses Kindes ist noch keine Entscheidung ergangen. Der Beschwerdeführer wohnt nicht mit seinen Familienangehörigen zusammen, besitzt jedoch ein Sorgerecht und kümmert sich nach den Feststellungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (im Folgenden: Verwaltungsgerichtshof) intensiv um die drei Kinder.

4. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge lehnte den Asylantrag mit Bescheid vom 10. April 2018 ab; zugleich stellte es fest, dass Abschiebungsverbote nicht vorlägen, und drohte die Abschiebung an. Das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG befristete es auf einen Monat ab dem Tag der Abschiebung. Der Bescheid wurde am 1. Mai 2018 bestandskräftig.

5. Das Landratsamt Oberallgäu – Amt für Migration – (im Folgenden: Ausländerbehörde) lehnte mit Bescheid vom 17. September 2019 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Für abgelehnte Asylbewerber bestehe eine Titelerteilungssperre nach § 10 Abs. 3 AufenthG. Des Weiteren erfülle der Beschwerdeführer mehrere allgemeine Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 5 AufenthG nicht; unter anderem sei er ohne das erforderliche Visum eingereist.

6. Der Beschwerdeführer wies am 19. Oktober 2019 nach, dass er sich für einen Termin zur Visumbeantragung am deutschen Generalkonsulat in Lagos (im Folgenden: Auslandsvertretung) registriert hatte. Auf Vorschlag der Ausländerbehörde vereinbarten sie und der Beschwerdeführer am 5. Mai 2020, dass er bis zum 15. September 2020 den genauen Termin zur Visumbeantragung und das Ausreisedatum mitteile und dass der Beschwerdeführer bei Vorlage des Sprachnachweises eine Vorabzustimmung erhalten könne. Im Gegenzug würde er bis zur Ausreise zwecks Nachholung des Visumverfahrens weiterhin geduldet.

7. Am 3. September 2020 und am 9. September 2020 ließ der Beschwerdeführer mitteilen, er habe am 25. September 2020 einen Termin bei der Auslandsvertretung. Das sei ihm jedoch erst am 28. August 2020 mitgeteilt worden; die Zeit sei nicht ausreichend, um ein finanzierbares Flugticket zu buchen und eine für die notwendige siebentätige Quarantäne geeignete Unterkunft in Lagos zu finden sowie die notwendigen Tests auf das Corona-Virus zu organisieren. Die Ausländerbehörde teilte am 10. September 2020 mit, sie stimme einer Stornierung des Termins nicht zu.

8. Am 16. September 2020 ließ der Beschwerdeführer mitteilen, er könne das für die Vorabzustimmung lediglich fehlende Sprachzertifikat A1 noch nicht vorlegen, da der Test erst in der vorherigen Woche durchgeführt worden sei.

9. Mit Schreiben vom 22. September 2020 teilte der Beschwerdeführer zudem mit, dass er am 16. September 2020 habe nach Nigeria fliegen wollen, jedoch sei seine dreijährige Tochter am 15. September 2020 ins Krankenhaus eingewiesen und erst am 17. September 2020 wieder entlassen worden; zum Nachweis fügte er Unterlagen des Krankenhauses bei. Nach dem Krankenhausaufenthalt habe er nicht mehr nach Nigeria fliegen können, weil er aufgrund der pandemiebedingten Quarantänemaßnahmen den Termin nicht mehr hätte einhalten können. Der Beschwerdeführer stornierte den Termin bei der Auslandsvertretung und registrierte sich am 22. September 2020 für die Zuteilung eines neuen Termins.

II.

1. Einen Antrag auf weitere Duldung lehnte die Ausländerbehörde mit angegriffenem Bescheid vom 18. November 2020 ab und räumte hierin dem Beschwerdeführer eine Ausreisefrist bis zum 28. Dezember 2020 ein. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Duldung lägen nicht vor. Die Abschiebung sei insbesondere rechtlich möglich. Dem Beschwerdeführer sei die Trennung von seinen Kindern, um das Visumverfahren nachzuholen, zumutbar. Die nun unter Umständen etwas länger andauernde Trennung obliege allein der Verantwortung des Beschwerdeführers. Art. 6 GG gewähre keinen dauerhaften Anspruch auf Erteilung einer Duldung, zumal mit Nachholung des Visumverfahrens eine Rückkehr ins Bundesgebiet möglich sei und daher keine dauerhafte Trennung der Kinder von ihrem Vater erfolge.

Über die gegen den Bescheid vom 18. November 2020 erhobene Klage ist in der Hauptsache noch nicht entschieden.

2. Am 4. November 2020 beantragte der Beschwerdeführer die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen. Den Antrag lehnte die Ausländerbehörde mit angegriffenem Bescheid vom 4. Dezember 2020 ab. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG scheide aus. Es fehle insbesondere an der rechtlichen Unmöglichkeit der Ausreise. Für das Visumverfahren sei ausdrücklich auf die Möglichkeit einer Vorabzustimmung hingewiesen worden, um die Zeit des Getrenntlebens von der Familie zu verkürzen. Der Beschwerdeführer habe es selbst in der Hand gehabt, sich bereits von Deutschland aus um ein Einreisevisum zur Familienzusammenführung bei der Auslandsvertretung zu bemühen.

Auch über die gegen den Bescheid vom 4. Dezember 2020 erhobene Klage ist noch nicht entschieden.

3. Am 10. Dezember 2020 beantragte der Beschwerdeführer einstweiligen Rechtsschutz mit dem Ziel, ihn bis zur Rechtskraft der Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG weiter zu dulden. Den Antrag lehnte das Bayerische Verwaltungsgerichts Augsburg (im Folgenden: Verwaltungsgericht) mit angegriffenem Beschluss vom 18. Januar 2021 - Au 1 E 20.2659 - ab.

Es bestehe kein Anordnungsanspruch. Die vom Beschwerdeführer dargelegten Gründe genügten insbesondere nicht für die Annahme, dass die Ausreise beziehungsweise Abschiebung aus rechtlichen Gründen unmöglich wäre, wie es § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG und § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG voraussetzten. Die Feststellung allein, der Beschwerdeführer habe (möglicherweise) einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf einen Daueraufenthalt zur Ausübung der Personensorge für seine Kinder, führe noch nicht zu einer rechtlichen Unmöglichkeit der Ausreise. Soweit die Nachholung des Visumverfahrens im Ausland erforderlich sei, sei dessen Durchführung nicht von vorneherein unzumutbar, auch wenn es mit einer vorübergehenden Trennung der Familie verbunden sei. Zudem sei davon auszugehen, dass ein eventuell bestehendes Daueraufenthaltsrecht des Beschwerdeführers aufgrund des verfassungsrechtlichen Schutzes seiner familiären Bindungen im Bundesgebiet auch bei der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs der außergewöhnlichen Härte und der Ausübung des Ermessens im Rahmen der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG durchgreifen müsse, soweit eine schützenswerte familiäre Gemeinschaft vorliege und diese nur im Bundesgebiet gelebt werden könne.

4. Mit weiterem, ebenfalls angegriffenem Beschluss vom 18. Januar 2021 - Au 1 E 20.2809 - lehnte das Verwaltungsgericht einen am 28. Dezember 2020 gestellten Antrag ab, dem Beschwerdeführer vorläufig die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu gestatten. Der Beschwerdeführer könne sich nicht auf einen Anordnungsanspruch berufen. Er habe weder einen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, der ihn gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 AufenthG zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtige, noch könne er eine Duldung beanspruchen, welche im Hinblick auf § 32 Abs. 1 Satz 1 BeschV Voraussetzung für die Gestattung einer Beschäftigung sei.

5. Gegen die beiden Beschlüsse des Verwaltungsgerichts legte der Beschwerdeführer Beschwerde ein.

Mit Schreiben vom 22. Februar 2021 legte der Antragsgegner, der Freistaat Bayern, eine Auskunft der Visaabteilung der Auslandsvertretung an die Ausländerbehörde vom 17. Februar 2021 vor, in der es heißt:

„[G]enerell gilt für (nachzuholende) Visumverfahren in Nigeria Folgendes:

Urkundenüberprüfung:

Aufgrund gravierender Mängel im nigerianischen Urkundswesen lässt das deutsche Generalkonsulat in Lagos in fast allen Familienzusammenführungsfällen die Identität der Antragsteller prüfen – insbesondere, wenn der Fall über die regulären Zweifel hinaus gehende Punkte für eine Urkundenüberprüfung bietet (z.B. bei Antragstellern mit Aliasidentitäten). […]

Das Urkundenüberprüfungsverfahren dauert derzeit mindestens fünf Monate, je nachdem, wie schnell die notwendigen Unterlagen seitens des Antragstellers vorgelegt werden. Zu beachten ist hierbei, dass Referenzpersonen in Nigeria befragt werden müssen, Einsicht in Standesamtsregister aber auch in Schulregister und/oder Kirchenbücher genommen wird. Dies nimmt bei einem Flächenstaat wie Nigeria eine gewisse Zeit in Anspruch, eine Beschleunigung des Verfahrens ist nicht möglich. […]

Terminbuchung:

Das kostenfreie Online-Terminvergabesystem des Auswärtigen Amts wird […] auch am Generalkonsulat in Lagos eingesetzt. […] Eine Buchung auf anderem Wege ist grundsätzlich nicht möglich. In Lagos besteht in allen Visumkategorien eine hohe Visumnachfrage, auch beim Familiennachzug. Das Auswärtige Amt bemüht sich, bestehende Wartezeiten (ca. ein Jahr) so weit wie möglich zu reduzieren. […]

Dauer Visumverfahren – Nachzug mit Vorabzustimmung:

Eine Vorabzustimmung verkürzt das Verfahren – allerdings lediglich um die Übersendung des Antrages und das jeweilige Abwarten der Rückmeldung der Ausländerbehörde. Die Dauer des Visumverfahrens in den Fällen des Ehegattennachzugs (nach Art. 6 GG schützenswerte Verbindung zwischen den Eheleuten vorausgesetzt) beträgt ab der Einreichung des vollständigen Visumantrags (vgl. hierzu das Merkblatt des Generalkonsulates in Lagos) an einem zuvor gebuchten Online-Termin zur Familienzusammenführung bei gleichzeitiger Vorlage der Vorabzustimmung und einer bereits durchgeführten Urkundenüberprüfung, bei der die Identität des Antragstellers geklärt wurde, derzeit mindestens fünf Wochen. […] Sofern die Durchführung einer Urkundenüberprüfung zur Identitätsfeststellung nicht notwendig sein sollte, ist bei Vorlage einer Vorabzustimmung mit einer Bearbeitungszeit von mindestens fünf Wochen zu rechnen. Die Prüfung der Notwendigkeit erfolgt im Rahmen der Visumbeantragung. Eine Vorabprüfung hinsichtlich der Notwendigkeit ist nicht möglich.

Eine Beschleunigung des Verfahrens ist leider nicht möglich.“

6. Die gegen die beiden Beschlüsse des Verwaltungsgerichts gerichtete Beschwerde wies der Verwaltungsgerichtshof mit angegriffenem Beschluss vom 2. Juli 2021 - 10 CE 21.392, 10 CE 21.389 - zurück. Der Verwaltungsgerichtshof legte die Beschwerde dahingehend aus, dass der Beschwerdeführer eine einstweilige Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG beziehungsweise eine einstweilige Verfahrensduldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG sowie § 25 Abs. 5 AufenthG begehre (Verfahren 10 CE 21.392), außerdem eine einstweilige Beschäftigungserlaubnis nach § 4a Abs. 4 AufenthG in Verbindung mit § 32 Abs. 1 BeschV (Verfahren 10 CE 21.389). Die so verstandenen, zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Beschwerden seien jedoch unbegründet. Ein Anordnungsanspruch sei nicht genügend dargelegt und glaubhaft gemacht.

a) Dies gelte zum einen für den Anspruch auf Erteilung einer Duldung. Der Abschiebung stünden nicht die familiären Bindungen des Beschwerdeführers im Bundesgebiet nach Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK wegen der Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens entgegen.

aa) Art. 6 GG und die daraus nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgenden Maßgaben seien gewahrt. Ein ohne das erforderliche Visum eingereister Asylbewerber habe daher nach dem erfolglosen Abschluss seines Asylverfahrens grundsätzlich – nicht anders als jeder andere Ausländer – ein Sichtvermerkverfahren im Heimatland durchzuführen. Der Ausländer habe es durch die Gestaltung seiner Ausreise selbst in der Hand, die für die Durchführung des Visumverfahrens erforderliche Dauer seiner Abwesenheit im Bundesgebiet möglichst kurz zu halten, indem er beispielsweise – unter Mitwirkung der zuständigen Ausländerbehörde – deren Vorabzustimmung einhole.

Dass ein Betroffener ein kleines Kind habe, das ein Bleiberecht im Bundesgebiet habe beziehungsweise mit deutscher Staatsangehörigkeit im Familienverband des Betroffenen lebe, sei nicht als besonderer Umstand des Einzelfalls zu werten, der die Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar mache, da es im Verantwortungsbereich des Ausländers liege, die Ausreisemodalitäten und den Ausreisezeitpunkt in Absprache mit der Ausländerbehörde so familienverträglich wie möglich zu gestalten. Allerdings müsse die Dauer des Visumverfahrens absehbar sein. Dazu müsse unter anderem geklärt sein, ob die grundsätzliche Möglichkeit zum Familiennachzug bestehe.

bb) Gemessen an diesen Maßstäben zeige der Beschwerdeführer nicht auf, dass die mit der Nachholung des Visumverfahrens verbundene Trennung unzumutbar wäre. Es sei zu seinen Gunsten von dem Bestehen einer schützenswerten familiären Beistands- und Erziehungsgemeinschaft auszugehen. Allerdings sei mit Blick hierauf und die entgegenstehenden öffentlichen Interessen eine unzumutbar lange Trennung der Familie nicht zu befürchten.

Der Beschwerdeführer habe es (schon) bisher selbst in der Hand gehabt, einen Aufenthalt in Nigeria zur Durchführung eines Visumverfahrens und damit die Trennung von seinen Familienangehörigen so kurz wie möglich zu halten; die Ausländerbehörde habe ihm hierzu die entsprechenden Möglichkeiten eingeräumt. Der Beschwerdeführer habe seinen Teil der Vereinbarung, die er zuvor mit der Ausländerbehörde geschlossen habe, nicht eingehalten, da er nicht zur Wahrnehmung des Termins zur Visumbeantragung nach Nigeria ausgereist sei. Soweit der Beschwerdeführer geltend gemacht habe, er hätte den Termin bei der Auslandsvertretung wegen der plötzlichen Krankenhauseinweisung seiner Tochter nicht wahrnehmen können, sah es zwar die Krankenhauseinweisung als glaubhaft gemacht an, nicht aber den Ausreisewillen des Beschwerdeführers.

Die in Rede stehende Dauer für die Durchführung des Visumverfahrens sei im Sinne der aufgezeigten Maßstäbe auch weiter absehbar. Der Beschwerdeführer habe selbst vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass er sich am 22. September 2020 erneut für einen Termin zur Visumbeantragung bei der Auslandsvertretung registriert habe. Daher sei zu erwarten, dass er in den nächsten Wochen erneut einen Termin erhalten dürfte, denn die Wartezeit hierfür betrage nach wie vor „ca. ein Jahr“. Die Ausländerbehörde habe auch bekräftigt, dass sie dem Beschwerdeführer zur Beschleunigung des Verfahrens weiterhin eine Vorabzustimmung nach § 31 AufenthV in Aussicht stelle. Der dafür noch fehlende Sprachnachweis dürfte ebenfalls zu erbringen sein, da nach Aktenlage der Sprachtest bereits im September 2020 stattgefunden habe. Es sei im Übrigen davon auszugehen, dass die Ausländerbehörde die ihm bisher gewährte Ausreisefrist noch entsprechend verlängern würde, sofern der Beschwerdeführer glaubhaft mache, dass er bereit sei, im Hinblick auf einen zu erwartenden Termin zur Visumbeantragung in Lagos rechtzeitig vorher nach Nigeria auszureisen.

Die Bearbeitungszeit ab Antragstellung im Fall einer Vorabzustimmung und der Entbehrlichkeit einer Urkundenüberprüfung zur Identitätsfeststellung dauere derzeit „mindestens fünf Wochen“.

Nichts anderes ergebe sich dadurch, dass der Beschwerdeführer auf die von der zuständigen Auslandsvertretung zu berücksichtigenden Prüfungsmaßstäbe für die spätere Erteilung eines Visums nach § 36 Abs. 2 AufenthG in den Verwaltungsvorschriften und dem Visa-Handbuch des Auswärtigen Amtes, speziell zu dem Begriff der außergewöhnlichen Härte, verweise. Das streitgegenständliche Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes betreffe lediglich die Erteilung einer einstweiligen Duldung; es könne hierin offenbleiben, ob und in welchem Umfang bezüglich der Frage der absehbaren tatsächlichen Dauer der Trennung eine Inzidentprüfung der Erfolgsaussichten des weder gestellten noch beschiedenen Antrags auf Erteilung eines solchen Visums möglich oder erforderlich sei. Es bestehe auch gegenüber der Auslandsvertretung ein Vorrang der Bindungswirkung der Verfassungsnorm des Art. 6 GG gegenüber einfachem Gesetzesrecht und den Verwaltungsvorschriften. Außerdem blende der Beschwerdeführer aus, dass die Ausländerbehörde ihm eine Vorabzustimmung in Aussicht gestellt habe.

Zwar könne die Auslandsvertretung die Erteilung des beantragten Visums trotz Vorabzustimmung mit eigenständigen Erwägungen zu den aufenthaltsrechtlichen Maßstäben ablehnen. Allerdings bestehe in der Praxis zwischen Auslandsvertretung und Ausländerbehörde insoweit regelmäßig Übereinstimmung. Konkrete Anhaltspunkte, die ausnahmsweise eine Abweichung nahelegen würden, habe der Beschwerdeführer weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Es spreche bei summarischer Prüfung im vorliegenden Fall vieles dafür, dass das Visum werde erteilt werden können.

b) Der Beschwerdeführer habe auch einen Anspruch auf Erteilung einer Verfahrensduldung nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Diese könnte nur ausnahmsweise zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes erteilt werden, wenn eine Aussetzung der Abschiebung notwendig sei, um die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erforderlichen und tatsächlich gegebenen tatbestandlichen Voraussetzungen für die Dauer des Verfahrens aufrechtzuerhalten und so sicherzustellen, dass eine aufenthaltsrechtliche Regelung einem möglicherweise Begünstigten zugutekommen kann. Für eine derartige ausnahmsweise Erteilung sei erforderlich, dass mit hinreichender Sicherheit die geltend gemachte Anspruchsgrundlage einschlägig sei und deren Voraussetzungen gegeben seien.

Der Beschwerdeführer habe nicht aufgezeigt, dass diese Anforderungen erfüllt seien. Es fehle jedenfalls an der speziellen Erteilungsvoraussetzung der rechtlichen Unmöglichkeit der Ausreise (mit Verweis auf a]). Selbst wenn man dies abweichend beurteilen würde, ergäbe sich nichts anderes, da der Ausschlussgrund des § 25 Abs. 5 Satz 3 AufenthG entgegenstünde. Danach dürfe eine Aufenthaltserlaubnis nur erteilt werden, wenn der Ausländer unverschuldet an der Ausreise gehindert sei. Ein Verschulden des Beschwerdeführers wäre jedoch zu bejahen. Der Beschwerdeführer habe den ihm eingeräumten Termin zur Visumbeantragung bei der Auslandsvertretung am 25. September 2020 nicht wahrgenommen, ohne dass er hierfür plausible Gründe habe vortragen können.

c) Auch ein Anordnungsanspruch auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis sei nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Es fehle bereits an einem Anspruch auf eine Duldung oder auf einen Aufenthaltstitel.

B.

I.

Der Beschwerdeführer hat am 12. August 2021 Verfassungsbeschwerde erhoben und zugleich den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Er rügt die Verletzung seines Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG, das ausländerrechtliche Schutzwirkungen entfalte und dazu verpflichte, bei Entscheidungen über ein Aufenthaltsbegehren bestehende familiäre Bindungen des Ausländers in der Bundesrepublik Deutschland zu berücksichtigen. Die zu erwartende langfristige Trennung des Beschwerdeführers von seinen Kindern verletze ihn, aber auch seine Kinder in seinen beziehungsweise ihren Grundrechten aus Art. 6 Abs. 1 GG. Erstens sei zu befürchten, dass dem Beschwerdeführer gar kein Visum erteilt werde. Zweitens wäre mit einer erheblich längeren Verfahrensdauer zu rechnen als jenen einigen Wochen, die die angegriffenen Rechtsakte zugrunde legten. Der Beschwerdeführer rügt ferner die Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG.

II.

Gelegenheit zur Stellungnahme hatten die Ausländerbehörde sowie das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Sport und Integration.

1. Die Ausländerbehörde hat mit Schreiben vom 10. September 2021 Stellung genommen. In der Praxis bestehe zwischen Auslandsvertretung und der Ausländerbehörde insoweit regelmäßig Übereinstimmung, dass die Entscheidungen über die Erteilung eines Visums im Einvernehmen ergehen würden. Darüber hinaus lägen gesicherte Erkenntnisse vor, dass das Visumverfahren in einem zeitlich akzeptablen Rahmen durchgeführt werden könne. Die befürchtete mehrwöchige Trennung sei mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie vereinbar. Aufgrund der Erklärungen, dass der Beschwerdeführer bis zum Termin bei der Auslandsvertretung im Bundesgebiet bleiben könne und dieses nur zur Durchführung des Visumverfahrens verlassen müsse, sei die Trennung zumutbar.

2. Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Sport und Integration hat mit Schreiben vom 13. Oktober 2021 Stellung genommen. In dem Verfahren sei eine Sachverhaltskonstellation aufgezeigt, die beispielhaft für eine größere Anzahl von Fällen stehe, in denen ledige männliche Drittstaatenangehörige – gerade immer wieder aus Nigeria – inmitten stünden, deren Asylverfahren erfolglos gewesen seien, die sich einer Kooperation mit den zuständigen Ausländerbehörden weitgehend verschlössen und unter Berufung auf Art. 6 GG die Nachholung eines Visumverfahrens ablehnten. Die Verfassungsbeschwerde und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung seien jedenfalls unbegründet. Es sei dem Beschwerdeführer zumutbar, das Visumverfahren vorzubereiten sowie die Ausreisemodalitäten und den Ausreisezeitpunkt in Absprache mit der zuständigen Ausländerbehörde so familienverträglich wie möglich zu gestalten. Der Ausländer habe es selbst in der Hand, die Dauer seiner Abwesenheit möglichst kurz zu halten, indem er beispielsweise – unter Mitwirkung der Ausländerbehörde – deren Vorabzustimmung einhole und eine vorherige Überprüfung seiner Personenstandsurkunden veranlasse. Zudem bestehe grundsätzlich die Möglichkeit zum Familiennachzug nach § 36 Abs. 2 AufenthG.

III.

Dem Bundesverfassungsgericht haben die Akten des Ausgangsverfahrens vorgelegen.

C.

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Entscheidung an und gibt ihr insoweit statt. Die Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG liegen insoweit vor. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist nach § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG zur Durchsetzung der als verletzt gerügten Rechte des Beschwerdeführers aus Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GG angezeigt.

I.

1. Die Verfassungsbeschwerde ist in einem die Entscheidungskompetenz der Kammer eröffnenden Sinn offensichtlich begründet (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen sind durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden.

2. Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 2. Juli 2021, dem Beschwerdeführer eine einstweilige Duldung sowie eine einstweilige Verfahrensduldung zu versagen, verletzt diesen in seinem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GG.

a) aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährt Art. 6 GG keinen unmittelbaren Anspruch auf Einreise und Aufenthalt zwecks Nachzugs zu bereits im Bundesgebiet lebenden Angehörigen (vgl. BVerfGE 76, 1 <47>; BVerfGK 7, 49 <54 f.>). Allerdings verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des den (weiteren) Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, pflichtgemäß, das heißt entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen (vgl. BVerfGE 76, 1 <49 ff.>; 80, 81 <93>). Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalls geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen zu berücksichtigen sind, auf der anderen Seite aber auch die sonstigen Umstände des Einzelfalls (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 5. Juni 2013 - 2 BvR 586/13 -, Rn. 12 m.w.N.). Die Belange der Bundesrepublik Deutschland überwiegen das durch Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG geschützte private Interesse eines Ausländers und seines Kindes an der Aufrechterhaltung der zwischen ihnen bestehenden Lebensgemeinschaft nicht ohne weiteres schon deshalb, weil der Ausländer vor Entstehung der zu schützenden Lebensgemeinschaft gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat, wenn durch das nachträgliche Entstehen der von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG grundsätzlich geschützten Lebensgemeinschaft eine neue Situation eingetreten ist (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 10. August 1994 - 2 BvR 1542/94 -, juris, Rn. 11).

Kann die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, etwa weil das Kind deutscher Staatsangehörigkeit und ihm wegen der Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die von einem Familienmitglied tatsächlich erbrachte Lebenshilfe auch von anderen Personen erbracht werden könnte. Bei einer Vater-Kind-Beziehung kommt hinzu, dass der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich wird, sondern eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes haben kann (vgl. BVerfGK 7, 49 <56>; BVerfG, Beschlüsse der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Januar 2006 - 2 BvR 1935/05 -, Rn. 17, und vom 5. Juni 2013 - 2 BvR 586/13 -, Rn. 13).

bb) Mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG ist es grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen (vgl. BVerfGK 13, 26 <27 f.>). Das Visumverfahren bietet Gelegenheit, die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen zu überprüfen. Das Aufenthaltsgesetz trägt dabei dem Gebot der Verhältnismäßigkeit Rechnung, indem es unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG im Einzelfall erlaubt, von dem grundsätzlichen Erfordernis einer Einreise mit dem erforderlichen Visum (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) abzusehen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen (vgl. BVerfGK 13, 562 <567>).

Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei sind die Belange des Elternteils und des Kindes umfassend zu berücksichtigen. Dementsprechend ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zu seinen Eltern und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in der Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dienen (vgl. BVerfGE 56, 363 <384>; 79, 51 <63 f.>). Eine auch nur vorübergehende Trennung kann nicht als zumutbar angesehen werden, wenn das Gericht keine gültige Prognose darüber anstellt, welchen Trennungszeitraum der Betroffene realistischerweise zu erwarten hat. Ein hohes, gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht können die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere dann haben, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (vgl. BVerfGK 14, 458 <465>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Januar 2006 - 2 BvR 1935/05 -).

cc) Die Dichte der verfassungsgerichtlichen Kontrolle muss dem Rang und der Bedeutung Rechnung tragen, die das Grundgesetz der Familie in ihren verschiedenen Gestaltungsformen und Funktionen als einem gegen den Staat abgeschirmten und die Vielfalt der Freiheitskonkretisierungen schützenden Autonomiebereich beimisst (vgl. BVerfGE 76, 1 <51 ff.>; 80, 81 <93 f.>). Bei der Überprüfung fachgerichtlicher Entscheidungen prüft das Bundesverfassungsgericht daher, ob Grundlage und Abwägungsergebnis dem sich aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG ergebenden Gebot gerecht werden, die ehelichen und familiären Bindungen in angemessener Weise zu berücksichtigen und ob die notwendige Abwägung stattgefunden hat (vgl. BVerfGE 76, 1 <50 f.>).

b) Daran gemessen hat der Verwaltungsgerichtshof bei der Frage, ob dem Beschwerdeführer eine einstweilige Duldung auf der Grundlage des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG zu erteilen ist, die möglichen Beeinträchtigungen von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG nicht hinreichend berücksichtigt. Der Verwaltungsgerichtshof ist davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer einen Anordnungsanspruch nicht in genügender Weise glaubhaft gemacht und insbesondere nicht aufgezeigt habe, dass die mit der Nachholung des Visumverfahrens verbundene Trennung für ihn unzumutbar wäre. Das genügt angesichts der bestehenden Ungewissheiten nicht, um die Zumutbarkeit der Trennung des Beschwerdeführers von seiner Familie infolge der Abschiebung – insbesondere aus der Perspektive seiner Kinder – in verfassungsmäßig tragfähiger Weise zu beurteilen.

aa) Die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs erweist sich bereits deshalb als verfassungsrechtlich unzureichend, weil sie nicht auf einer gültigen Prognose beruht. Sie begründet nicht hinreichend, warum die Verweisung des Beschwerdeführers auf die Nachholung des Visumverfahrens vom Ausland aus eine lediglich vorübergehende und keine dauerhafte Trennung für den Beschwerdeführer und seine Kinder zur Folge habe (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 9. Dezember 2021 - 2 BvR 1333/21 -, Rn. 51 ff.).

(1) Eine solche Begründung war von Verfassungs wegen geboten. Die Fachgerichte können von ihr lediglich absehen, wenn es im konkreten Fall mit Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG vereinbar ist, dem Ausländer und seinem Kind die Lebensgemeinschaft in der Bundesrepublik Deutschland auf Dauer zu verwehren, etwa weil die Familiengemeinschaft auch außerhalb der Bundesrepublik Deutschland in zumutbarer Weise gelebt werden kann (vgl. BVerfGK 13, 562 <567 f.> sowie BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 27. August 2003 - 2 BvR 1064/03 -, juris, Rn. 6 f.) oder weil die dauerhafte Trennung der Familie ausnahmsweise zumutbar ist (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 10. August 1994 - 2 BvR 1542/94 -, juris, Rn. 11 f.). Eine derartige Feststellung hat der Verwaltungsgerichtshof im vorliegenden Fall jedoch nicht getroffen.

(2) Der Verwaltungsgerichtshof geht vielmehr davon aus, dass eine dauerhafte Trennung nicht zu erwarten sei, und begründet dies lediglich mit dem Argument, dass dem Beschwerdeführer gemäß § 36 Abs. 2 AufenthG ein Visum erteilt werden könne. Dass dessen Erteilung an hohe Hürden gebunden ist und die Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte voraussetzt, wofür die höchstrichterliche Rechtsprechung verlangt, dass der schutzbedürftige Familienangehörige ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe dringend angewiesen ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann (vgl. BVerwGE 147, 278 <281 f. Rn. 11 ff.>; vgl. hierzu auch BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. Juni 2016 - 2 BvR 748/13 -, juris, Rn. 13), findet in der Prognose des Verwaltungsgerichtshofs jedoch keinen Niederschlag.

Eine außergewöhnliche Härte kann nur unter Berücksichtigung aller im Einzelfall relevanten, auf die Notwendigkeit der Herstellung oder Erhaltung der Familiengemeinschaft bezogenen konkreten Umstände festgestellt werden (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. Juni 2016 - 2 BvR 748/13 -, Rn. 13; BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 15/12 -, juris, Rn. 12; Urteil vom 18. April 2013 - 10 C 9.12 -, juris, Rn. 23; Hailbronner, in: ders., Ausländerrecht, § 36 AufenthG Rn. 16 <1. März 2020>). Dabei sind zwar Bedeutung und Tragweite von Art. 6 Abs. 1 GG zu berücksichtigen. Die Schutzwirkungen dieses Grundrechts werden jedoch durch das jeweilige Gewicht der familiären Bindungen beeinflusst (vgl. Hailbronner, in: ders., Ausländerrecht, § 36 AufenthG Rn. 13 <1. März 2020>), wobei alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, auch die Auswirkungen, die eine Verlegung eines gemeinsamen Wohnsitzes ins Ausland für alle der familiären Lebensgemeinschaft angehörenden Familienmitglieder hätte (vgl. zur sogenannten „Patchworkfamilie“ BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 15/12 -, juris, Rn. 14 ff.; Hailbronner, in: ders., Ausländerrecht, § 36 AufenthG Rn. 16 <1. März 2020>).

Die Erteilung des Visums nach § 6 Abs. 3 in Verbindung mit § 36 Abs. 2 AufenthG liegt im Ermessen der zuständigen Behörde, vorliegend des Generalkonsulats in Lagos. Neben den Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 AufenthG müssen in der Regel auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 AufenthG vorliegen. Die zuständige Behörde könnte die Erteilung des Visums versagen, weil sie das Vorliegen einer außergewöhnlichen Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 AufenthG verneint, etwa weil sie zum Ergebnis kommt, dass die familiäre Lebensgemeinschaft im Ausland fortgeführt werden kann (dazu vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 15/12 -, juris, Rn. 14 ff.), weil sie das Vorliegen einer Regelerteilungsvoraussetzung verneint, beispielsweise weil der Lebensunterhalt nicht gesichert ist (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 - 10 C 9/12 -, juris, Rn. 23) oder weil – etwa wegen eines nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoßes gegen Rechtsvorschriften – ein Ausweisungsinteresse besteht. Zwar kann bei Vorliegen eines Ausnahmefalls von einer Regelerteilungsvoraussetzung abgesehen werden (vgl. Samel, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, § 5 AufenthG Rn. 8 ff.). Ein solcher Ausnahmefall liegt auch dann vor, wenn etwa wegen Art. 6 GG die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug geboten ist (vgl. BVerfGK 11, 179 <186>; BVerwG, Urteil vom 26. August 2008 - 1 C 32/07 -, juris, Rn. 27 ff.); allerdings muss zumindest nach der Rechtsprechung einzelner Oberverwaltungsgerichte auch dann das in § 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG normierte Wohnraumerfordernis erfüllt sein (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5. Dezember 2018 - OVG 3 B 8.18 -, juris, Rn. 26 ff.). Diese Unwägbarkeiten verringern die Wahrscheinlichkeit, dass dem Beschwerdeführer auch tatsächlich ein Visum erteilt wird, und müssen daher Eingang in die vom Verwaltungsgerichtshof anzustellende Prognose finden.

bb) Ob die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs hinsichtlich der zu erwartenden Dauer des Visumverfahrens auf einer gültigen Prognose beruht (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 9. Dezember 2021 - 2 BvR 1333/21 -, Rn. 57 ff.), kann vor diesem Hintergrund offenbleiben.

c) Die unter b) aufgeführten Defizite betreffen auch die Entscheidung über eine einstweilige Verfahrensduldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG sowie § 25 Abs. 5 AufenthG.

Der Verwaltungsgerichtshof hat den Antrag auf Erteilung einer Verfahrensduldung abgelehnt, weil es an der rechtlichen Unmöglichkeit der Ausreise als Voraussetzung für den begehrten Aufenthaltstitel gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG fehle. Zur Begründung hat er auf die Gründe für die Ablehnung des Antrags auf einstweilige Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthG verwiesen, die aus den dargestellten Gründen nicht tragfähig ist.

Darüber hinaus hat er – selbständig tragend – die Ablehnung des Antrags damit begründet, dass der Beschwerdeführer nicht unverschuldet an der Ausreise gehindert sei und daher der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis § 25 Abs. 5 Satz 3 AufenthG entgegenstehe. Da es jedoch an einer gültigen Prognose darüber fehlt, ob dem Beschwerdeführer die zeitlich nicht hinreichend konkretisierte Trennung von seiner Familie und damit die Ausreise zumutbar ist, kann auch die Zumutbarkeit der Vorbereitungshandlungen für die Ausreise nicht angenommen werden.

d) Verfassungsrechtlich nicht tragfähig ist schließlich auch die Begründung des Verwaltungsgerichtshofs, wonach dem Beschwerdeführer eine einstweilige Gestattung seiner Erwerbstätigkeit zu verweigern sei. Denn der Verwaltungsgerichtshof hat sich zur Begründung lediglich darauf gestützt, dass es an einem Anspruch auf eine Duldung (oder auf einen Aufenthaltstitel) fehle. Der unter b) aufgezeigte Fehler setzt sich auch hier fort.

II.

Da die Verfassungsbeschwerde bereits wegen der Verletzung von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG begründet ist, kann offenbleiben, ob die Verfassungsbeschwerde hinsichtlich der übrigen Rügen begründet wäre.

III.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 2. Juli 2021 ist aufzuheben und die Sache wird insoweit zur erneuten Entscheidung an ihn zurückverwiesen (§ 93c Abs. 2, § 95 Abs. 2 BVerfGG).

Soweit die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen wird, wird von einer Begründung abgesehen.

D.

I.

Die Entscheidung über die Auslagenerstattung ergibt sich aus § 34a Abs. 2 und Abs. 3 BVerfGG.

Mit dieser Anordnung erledigt sich der Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts (vgl. BVerfGE 62, 392 <397>; 71, 122 <136 f.>; 105, 239 <252>).

II.

Der weiter gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG erledigt sich infolge der Stattgabe der Verfassungsbeschwerde.